Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности
Обычай
97. Теория обычая. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями' доктриной. В противоположность указанной концепции позитивист тская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играь-ет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном1 и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции харак" терно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая шко^ ла, напротив, преувеличивает роль обычая.
По нашему мнению, обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь одив1 из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современ-1 ном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное зна11 чение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм. |
Французские и немецкие юристы в теории по-разному относятся1 к обычаю. Французские юристы пытаются видеть в нем несколько ус-| таревших источников права, роль которого упала, после того как мы1 вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона.1 Они готовы подписываться под содержащейся в законодательстве Ав<, стрии и Италии формуле, согласно которой обычай применяется^ лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана1. Подобная позиция, по-видимому, определяется традици' ями исторической школы, которая еще в XIX веке учила видеть в праве продукт народного духа. Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. На деле повсеместно судьи ведут себя так, как если бы закон являлся исключительным или почти исключительным источником права. При этом, однако, обычаю придается куда большее значение, чем это можно представить себе на первый взгляд.
Страницы: 1 2 3 Скачать все
