Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности
Обычай
97. Теория обычая. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями' доктриной. В противоположность указанной концепции позитивист тская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играь-ет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном1 и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции харак" терно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая шко^ ла, напротив, преувеличивает роль обычая.
По нашему мнению, обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь одив1 из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современ-1 ном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное зна11 чение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм. |
Французские и немецкие юристы в теории по-разному относятся1 к обычаю. Французские юристы пытаются видеть в нем несколько ус-| таревших источников права, роль которого упала, после того как мы1 вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона.1 Они готовы подписываться под содержащейся в законодательстве Ав<, стрии и Италии формуле, согласно которой обычай применяется^ лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана1. Подобная позиция, по-видимому, определяется традици' ями исторической школы, которая еще в XIX веке учила видеть в праве продукт народного духа. Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. На деле повсеместно судьи ведут себя так, как если бы закон являлся исключительным или почти исключительным источником права. При этом, однако, обычаю придается куда большее значение, чем это можно представить себе на первый взгляд.
98. Практическая роль обычая. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать,1 когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие 1 обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль обычая приведут к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права. Поэтому напрасны стремления умалить ту значительную роль, которую выполняет обычай secundum legem (в дополнение к закону). _____________________
1 См. Zepos P.J. Quinze annees d1application du Code civil helleniquc // Revue international de droit compare. 1962. P. 281-308; Beguelin M. Das Gewoh-nheitsrecht in der Praxis des Bundesgerichts. 1968.
Напротив, область применения обычая praeter legem (кроме закона) очень ограничена прогрессом кодификации и призванным первенством закона в демократических режимах современного политического общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль.
Роль обычая adversus legem (против закона) также, во всяком случае внешне, очень ограничена, даже если он в принципе и не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.
По правде говоря, изучение обычая никогда не было проведено должным образом, поскольку наука в прошлом придавала первостепенное значение римскому праву, а ныне - национальным кодексам. Обычай играл весьма важную роль в эволюции романо-германской системы, но представляется, что эта роль нуждается в определенной легитимации, подобно той, которую в средние века нашли в некоторых положениях Дигест (Д 1.П1.32). До сих пор мы еще не освободились от римско-канонической концепции обычая и пытаемся вместить все обычаи в рамки закона, даже если для этого приходится изображать как соответствующие закону обычаи, которые в действительности восполняют пробелы или даже противоречат закону.
Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в наших глазах характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.
Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отожествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым.
Обычай, однако, не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Вследствие этого юрист не должен автоматически применять обычаи его обязанности - критически относиться к обычаям, в частности задавая себе вопрос: а разумны ли они?
читать дальше Судебная практика >>
